Hoy, y a pesar de los embates, entró en pleno vigor la Ley Nº 20.281, más conocida como Ley de la Semana Corrida. 

Embates que ha recibido de su propia artífice, la Presidenta de la República, a través de su Ministra del Trabajo quien de la modificación- postergación de la ley pasó a dar instrucciones a la Dirección del Trabajo sobre cómo debe interpretar la ley: "tratar de interpretar de la mejor manera lo que en verdad la legislación quiera apuntar"

Los empresarios han anunciado que sostendrán ante el Tribunal Constitucional la inaplicabilidad de la norma dada una pretendida inconstitucionalidad, por afectar su derecho de propiedad, cuestión que como apunta el profesor José Luis Ugarte  "no merece análisis".

El último embate proviene de la Dirección del Trabajo, a través de su dictamen Nº 0110 de 08.01.2009, ya destacado por los empresarios en cuanto "precisan sus alcances y mecanismos de cálculo" (de la semana corrida), los mismos empresarios que en tantas oportunidades, por medio del recurso de protección, han objetado el rol de la Dirección del Trabajo, acusando a este organismo de constituirse en una comisión especial, vulnerando el derecho al juez natural, en otras palabras, que la labor de interpretación o calificación de los hechos corresponde únicamente a los Juzgados del Trabajo.

Este dictamen es contrario a derecho

Primero, porque la ley es clara al disponer que "Igual derecho (semana corrida) tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones".

Entonces, si la ley es clara no existe necesidad de interpretarla.

Segundo, porque el dictamen dice lo que la ley no dice, al concluir "que para los efectos de calcular el beneficio de semana corrida corresponde considerar el monto devengado por el respectivo trabajador por concepto de remuneraciones variables, después de proceder al ajuste de remuneraciones a que se refiere el artículo transitorio" de la Ley.

El dictamen añade un ejemplo, "Al efecto, se consigna un ejemplo relativo a un trabajador afecto a una remuneración fija ascendente a $120.000, más remuneraciones variables- comisiones por venta- equivalente estas últimas a $438.992. Conforme a dicho ejemplo, el ajuste necesario para alcanzar el monto a que asciende actualmente el ingreso mínimo -$ 159.000- esto es, $ 39.000, debe efectuarse exclusivamente con cargo a lo percibido por concepto de comisiones, vale decir, a la suma de $ 438. 992.",  de lo que se sigue que "los $ 39.000 utilizados para enterar el sueldo base de $159.000, pasan a adquirir tal carácter, por lo cual las remuneraciones variables afectas al beneficio de semana corrida ascienden a la suma de $ 399.992, monto este último, sobre cuya base deberá efectuarse el cálculo del beneficio que nos ocupa.".

Antes de abordar la crítica de este dictamen creo necesario refutar la idea  sostenida  por empresarios, y que según éstos manifestó la Presidenta de la República: "La desafortunada redacción de esta ley que no refleja el objetivo buscado en el proyecto original -como fue reconocido por S.E. la Presidenta de la República en la última ENADE- ni recoge la historia fidedigna de su discusión y tramitación en el Congreso, ha generado esta grave situación: incrementar remuneraciones en virtud de una ley".

En relación al beneficio de la semana corrida, la idea contraria aparece con claridad de la Historia de la Ley, de donde cito algunos documentos:

1. Informe Comisión de Trabajo, Cámara de Diputados. Fecha 15 de enero, 2008. Cuenta en Sesión 138, Legislatura 355.

El señor Presidente de la Consfecove señaló que sin perjuicio de reconocer las buenas intenciones de la iniciativa, ella no apunta al problema concreto que afecta a los trabajadores que gozan de sueldos estructurados a partir de comisiones.

Dichos sueldos mensuales no persiguen otra cosa -a su juicio- que permitir a los empleadores aducir que los trabajadores comisionistas que los perciben son trabajadores remunerados con un estipendio fijo mensual, lo que los excluiría del beneficio contemplado en el artículo 45 del Código del Trabajo -semana corrida-. Así, a cambio de pagar un sueldo mensual insignificante, se ahorra el empleador el pago del beneficio denominado de "semana corrida" que debería representar aproximadamente un 16,66% de los ingresos variables del trabajador comisionista, por lo que el establecimiento de un sueldo que sea a lo menos equivalente al ingreso mínimo no soluciona el problema, por cuanto lo único que hace es consolidar el abuso, en la medida que ahora, con mejores argumentos, se continuará no pagando el beneficio del descanso del séptimo día a los vendedores. El sueldo que se establece no importará, por cierto, mejoría en las remuneraciones, por cuanto se faculta a las empresas para redefinir los porcentajes de comisiones, de manera tal que -- reduciéndolos -- quedan las remuneraciones totales en el mismo nivel anterior.

En suma, a su juicio, se consolida el abuso y no se avanza en la práctica, por lo que proponen extender el beneficio del artículo 45 del Código del Trabajo para los trabajadores afectos a un cuadro de remuneraciones mixto, los que, a pretexto de un sueldo que no refleja sus ingresos mensuales, quedan privados del derecho a descanso semanal pagado en relación a sus remuneraciones variables.

Por su parte, las señoras y señores Diputados manifestaron su posición favorable respecto del proyecto, en general, compartiendo los objetivos señalados por el Ejecutivo, en cuanto a que la iniciativa de ley importa mejorar la situación de miles de trabajadores del país, particularmente de aquellos que construyen sus ingresos en virtud de comisiones.

 

2. Boletín de Indicaciones. Boletín de Indicaciones. Fecha 28 de abril, 2008. Indicaciones de Senadores. Indicaciones 28-abril-2008.

De S. E. la Presidenta de la República, para incorporar, a continuación del número 2), el siguiente, nuevo:

"3) Agrégase en el inciso primero del artículo 45, a continuación del punto aparte (.) que pasa a ser punto seguido (.), la siguiente oración: "Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos; pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.".

3. Segundo Informe Comisión de Trabajo. Senado. Fecha 13 de junio, 2008. Cuenta en Sesión 27, Legislatura 356.

Previo a la discusión en particular del proyecto, los representantes de las instituciones anteriormente individualizadas acompañaron documentos que contienen sus respectivas exposiciones, los que fueron debidamente considerados por los miembros de la Comisión, y cuya copia queda a disposición de los señores Senadores en la Secretaría de la Comisión.

En primer lugar, el Secretario General de la Confederación de Trabajadores del Comercio y Servicios se refirió a la situación de los trabajadores comisionistas que reciben bajos sueldos mensuales, especialmente en el área de los retails, a quienes la modificación que el presente proyecto de ley establece en materia de sueldo base no soluciona la carencia del descanso remunerado, dispuesto en el artículo 45 del Código del Trabajo, que ha sido una de las reivindicaciones más importantes que han sostenido a lo largo del tiempo.

Hizo hincapié, en este sentido, en que el citado artículo sólo otorga derecho a remuneración en dinero por los días domingo y festivos a los trabajadores remunerados exclusivamente por día, dejando de lado la realidad de los que reciben sueldo mensual o remuneraciones variables.

Puso de manifiesto, por otra parte, que en muchos casos los empleadores descuentan lo que han incrementado por concepto de sueldo base por medio de la disminución de las comisiones que obtienen los trabajadores, lo que contradice el espíritu de la norma.

Por lo expuesto, se mostró de acuerdo con el  ingreso mínimo mensual que el proyecto garantiza, pero siempre que se contemple, además, el descanso remunerado por aquella fracción de los ingresos de los trabajadores que corresponde a comisiones.

Enseguida, el asesor jurídico del señor Ministro del Trabajo y Previsión Social expresó que ha sido objeto de discusión judicial, durante largo tiempo, el hecho de que se pacte un sueldo mensual que es muy pequeño. Al respecto, la jurisprudencia está dividida: una parte señala que si hay un sueldo pactado mensual de, por ejemplo, $6 mil, no se está en presencia de un trabajador remunerado exclusivamente por día, que es el requisito habilitante para acceder a la remuneración del día de descanso; otra parte declara que ese sueldo tan bajo constituye, en realidad, un fraude a la ley, por lo que debe de todos modos remunerarse el descanso al trabajador.

Ante esto, prosiguió, es que el Ejecutivo ha presentado una indicación (signada con el número 3, que oportunamente se analizará) que, precisamente, otorga el derecho al descanso remunerado a los trabajadores que perciban un sueldo mensual equivalente al mínimo y remuneraciones variables. Su monto será calculado sobre estas últimas, toda vez que la parte fija del descanso estará remunerada por el ingreso mínimo mensual que el proyecto contempla, de manera que el valor día de descanso sea equivalente al valor día de trabajo.

La indicación número 3, de Su Excelencia la señora Presidenta de la República, incorpora, a continuación del número 2) del artículo único, el siguiente, nuevo:

"3) Agrégase en el inciso primero del artículo 45, a continuación del punto aparte (.) que pasa a ser punto seguido (.), la siguiente oración: "Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos; pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.".

Cabe señalar que el artículo 45 del Código del Trabajo regula el trabajo remunerado por día. Su texto es el siguiente:

"Artículo 45. El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.

No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.

Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35.".

- En votación la indicación número 3, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señora Alvear y señores Allamand, Muñoz Aburto y Pérez Varela.

4. Discusión en Sala. Senado. Legislatura 356, Sesión 30. Fecha 18 de junio, 2008. Discusión particular. Se aprueba con modificaciones.

El señor PROKURICA (Vicepresidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor HOFFMANN (Secretario General).- La iniciativa fue aprobada en general por la Sala en su sesión de 9 de abril del año en curso.

La Comisión, en su segundo informe, deja constancia para los efectos reglamentarios de que el N° 2) del artículo único no fue objeto de indicaciones ni de modificaciones, por lo cual debe darse por aprobado.

--Queda aprobado.

El señor HOFFMANN (Secretario General).- La Comisión de Trabajo efectuó tres modificaciones al texto del proyecto aprobado en general, las cuales fueron acordadas en forma unánime, con excepción de la sustitución del artículo transitorio en lo que respecta al plazo de seis meses establecido para ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, materia sobre la cual se pronunciaron a favor los Senadores señora Alvear y señores Allamand y Pérez Varela y en contra los Senadores señores Letelier y Muñoz Aburto.

Recuerdo que las enmiendas acordadas por unanimidad se deben votar sin debate, salvo que algún señor Senador solicite su discusión o existan indicaciones renovadas.

Sus Señorías tienen a la vista un boletín comparado dividido en cuatro columnas, que consignan los artículos pertinentes del Código del Trabajo, el proyecto aprobado en general, las modificaciones introducidas en el segundo informe, y el texto final que resultaría de aprobarse dichas enmiendas.

En consecuencia, la única materia sobre la cual debe pronunciarse la Sala es la sustitución del artículo transitorio en lo referente al plazo de seis meses.

El señor PROKURICA (Vicepresidente).- Si le parece a la Sala, se dará por aprobado.

--Se aprueba, y el proyecto queda despachado tanto en general como en particular en este trámite.

(Es decir, el Senado no formuló reparos a la indicación de la Presidenta de la República, en el sentido planteado por el asesor del Ministro del Trabajo)

5. Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados. Discusión en Sala Cámara de Diputados, Legislatura 356, Sesión 45. Fecha 01 de julio, 2008. Discusión única. Se aprueban las modificaciones

El señor MONCKEBERG (don Nicolás).- Señor Presidente, me voy a referir exclusivamente a los cambios y adiciones hechas por el Senado al proyecto de ley en discusión.

Se dice que el proyecto incorpora el pago del séptimo día a los trabajadores comisionistas afectos a jornada de trabajo, a los que perciben renta fija, lo que me parece positivo, porque actualmente no se les paga.

El séptimo día no se calculará sobre el sueldo base, que es el mínimo, SINO SOBRE EL TOTAL DE LA REMUNERACIÓN, lo que me parece justo, porque si a un trabajador se le paga el día de descanso, debe hacerse en relación con lo que efectivamente gana después de haber trabajado todo el mes, no sólo sobre el sueldo base.

El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el ministro del Trabajo y Previsión Social, señor Osvaldo Andrade.

El señor ANDRADE (ministro del Trabajo y Previsión Social).- Señor Presidente, el proyecto avanza en un aspecto que no es muy propio del mercado, menos del relacionado con el trabajo: la dignidad del trabajador.

Ellos ya no estarán expuestos a tener sueldos base del orden de los tres, cinco o seis mil pesos, lo que es una indignidad.

Con las indicaciones resolvimos también un tema muy importante, en particular para los trabajadores del comercio, que es el séptimo día o la semana corrida. Así quedó perfectamente establecido.

Desde ese punto de vista, más que responder, estoy ratificando los dichos del diputado Monckeberg en esa dirección.

En relación al dictamen de la Dirección del Trabajo.

La Dirección del Trabajo para arribar a la conclusión enunciada, establece que "el ajuste de remuneraciones que establece el artículo transitorio de la ley Nº 20.281, produce el efecto de asignar la calidad de sueldo base a aquella parte de las remuneraciones variables del trabajador necesaria para cubrir la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo mensual, valor que, como ya se expresara, adquiere la calidad jurídica de sueldo conforme al concepto que sobre dicha remuneración establece el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo".

Para la Dirección del Trabajo, en el ejemplo dado, la suma de  $39.000, que se debe restar de las comisiones para alcanzar el sueldo base de $159.000, pierde la naturaleza de remuneración variable, y se convierte en el estipendio obligatorio y fijo denominado sueldo o sueldo base.

Hay que reconocer  la "buena imaginación" de los funcionarios de la Dirección del Trabajo, pero  esta conclusión no resiste análisis.

Lo que nace como remuneración variable no puede verse alterado o modificado en cuanto a  su naturaleza jurídica, y nunca en lo que constituye su antípoda, me refiero a las remuneraciones fijas. Nótese que en el Mensaje de este Proyecto, el Ejecutivo destaca que las remuneraciones fijan compensan la permanencia, el cumplimiento de la jornada de trabajo, y que las variables, por el contrario, retribuyen la productividad, haciendo una distinción tajante entre estipendios fijos y variables.

Una interrogante: Qué ocurre si en el ejemplo dado el trabajador sólo obtuvo por comisiones la suma de $39.000-

Según la Dirección del Trabajo, estos $39.000 deben sumarse al sueldo base pactado (en el ejemplo $120.000) para alcanzar el ingreso mínimo ($159.000).

La pregunta que surge luego es ¿Con qué suma se paga la semana corrida, si - luego del ajuste- en las remuneraciones variables hay $0?

 La aplicación del aforismo jurídico "del absurdo" - a que acude la Dirección del Trabajo en sus dictámenes- conforme al cual  debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo- invita, a lo menos,  a una reflexión sobre los alcances de este dictamen.

El dictamen de la Dirección del Trabajo, en definitiva,  implica ratificar la existencia de sueldos base de $2.000 ó $3.000 porque, por una parte, el dinero para alcanzar el ingreso mínimo  se obtendrá de los ingresos generados por los propios trabajadores y, porque, para proceder al cálculo de la semana corrida, esa mismo dinero se restará de las remuneraciones variables que constituyen la base de cálculo de la semana corrida.

Los trabajadores pierden, y por partida doble.

* Este comentario fue publicado originalmente en Blog Legal BCN